LA MEDIACIÓN, DESDE LA PERSPECTIVA DE UN PROFESIONAL

Karl Gerber ha representado a demandantes de Los Angeles en litigios laborales desde 1993. Ha mediado más de 1,000 mediaciones de día completo con todos los niveles de mediadores. Si bien la mayoría de los artículos sobre mediación son escritos por mediadores, sobre lo que los profesionales deben hacer en la mediación, este es un artículo escrito por un profesional para los mediadores.

UNA VEZ QUE LLEGAN LAS PARTES

A la hora de inicio programada, el mediador debe estar con todas las partes, o reconocer físicamente a todas las partes presentes dentro de los cinco minutos posteriores a la hora de inicio programada. A ningún ser humano, desde un trabajador que gana el salario mínimo hasta un ejecutivo de una empresa Fortune 500, le gusta sentarse en una sala durante diez minutos a una hora después de la hora de inicio programada antes de conocer al mediador y que se le explique lo que está sucediendo.

Los mediadores deben ser selectivos en sus conversaciones con los abogados y otras personas al tratar de establecer una buena relación. Las conversaciones sobre familiares, conocidos en común, otros casos y bromas sobre el sistema legal no son apropiadas. Los clientes no entienden ese tipo de conversaciones. La mayoría de los clientes no litigan ni median para ganarse la vida. El caso es su experiencia legal importante. Las conversaciones sobre viajes lujosos o prolongados tampoco son apropiadas. Hacen que el mediador parezca jubilado, perezoso y molesto por tener que trabajar realmente duro en el trabajo legal, que es lo que la parte real espera que haga el mediador, especialmente si cobran una gran suma de dinero por mediar.

Los mediadores deben tener mucho cuidado al comentar que es innecesario que un abogado traiga consigo materiales, como cajas de archivos. Si el mediador quiere dar la impresión de que está tratando de abordar los hechos y las pruebas, o de profundizar realmente en el asunto, debe respetar al abogado que trae pruebas documentales, declaraciones, respuestas de descubrimiento y escritos. Cualquier mediador que le devuelva las pruebas documentales a un abogado al inicio de la mediación, frente a una parte real, diciendo que ya no las necesita, envía un mensaje muy negativo. Incluso si el mediador considera que los materiales son irrelevantes o innecesarios, debe elegir el momento adecuado, si es que llega a hacerlo, para decirlo.

SESIONES CONJUNTAS

Muchos mediadores creíbles no utilizan sesiones conjuntas. Otros consideran que las cosas deben resolverse en una sesión conjunta. Algunos mediadores consideran que la capacidad de los abogados debe verse en la sesión conjunta, que los clientes reales deben verse y demostrar que pueden expresarse de forma coherente, que los abogados deben decir primero lo que el mediador dirá el resto del día, que los abogados y los clientes necesitan sentir que se desahogaron, y toda una serie de otras razones que respaldan la sesión conjunta. Un buen mediador toma la decisión correcta sobre si debe realizarse una sesión conjunta y qué ocurrirá en ella.

Se debe pensar seriamente en decirles a los abogados, o de otro modo controlar, lo que sucederá en la sesión conjunta. El mediador debe tener el control, pero los abogados y los clientes también quieren sentir que pueden hacer lo suyo. Un buen mediador también debe considerar seriamente cuánto control tienen los abogados y las partes sobre lo que sucede en esa sesión conjunta. Decirle a un abogado que vaya a una sesión conjunta, pero no decirle esto, aquello y otras cinco cosas más, es cuestionable. Limita su estilo y resta importancia a lo que el abogado considera importante. Sin embargo, hay ocasiones en que los planes de un abogado son contraproducentes y el mediador debe tomar esa decisión antes de que ocurra.

Establecer límites de tiempo para las sesiones conjuntas puede ser una buena idea. También es aceptable recordar a las partes cuánto tiempo les queda. La teoría de que las sesiones conjuntas deben durar mientras sean productivas puede derivar en un estilo de debate universitario. A veces los temas se resuelven de esa manera, y a veces no. El estilo de debate universitario también puede hacer que las partes se involucren demasiado o se convenzan en exceso de sus posiciones, lo cual es contraproducente.

Las sesiones conjuntas no son juicios. Esto es un arma de doble filo, porque permitir en una sesión conjunta cosas que no podrían ocurrir en un tribunal puede tener consecuencias desastrosas y una falta de credibilidad. Por otro lado, no permitir lo que sí se permitiría en un tribunal genera problemas de credibilidad. Por ejemplo, los testigos no deberían venir a testificar de manera abreviada, controlada por la parte que los presenta, sin permitir que el testigo sea interrogado por nadie más. El uso de material que no puede utilizarse en un tribunal es cuestionable. Los abogados con experiencia en juicios pierden la confianza en un mediador que se basa en ese tipo de material, así como en el abogado que lo prepara. Por ejemplo, los cortes editados de una declaración en video de testigos que obviamente testificarán en el juicio, que no se han contradicho a sí mismos, presentan un telón de fondo engañosamente dramático porque esa presentación nunca ocurrirá en el tribunal[1]. Además, con demasiada frecuencia, las tomas descartadas u otros videos tienen poco impacto. La parte que presentó el video queda entonces tan avergonzada o desacreditada por la otra parte que se derrumba, o pasa horas tratando de reivindicarse porque sus tomas descartadas no tuvieron el impacto que esperaba. De manera similar, la parte que no presentó el video pasará mucho tiempo argumentando en contra de la admisibilidad o eficacia de los videos.

AISLAR A LAS PARTES REALES DEL MEDIADOR

Las sesiones conjuntas que involucran a todos menos al demandante son una broma insultante. No es una sesión conjunta reunirse con los abogados, pero no con los clientes. Una reunión larga, al principio, que excluye a los clientes, es vista con escepticismo por las partes y, con toda probabilidad, hará que las partes pierdan la confianza en el mediador. Los mediadores que planean aislar a los clientes del proceso, de manera frecuente, son vistos como personas arrogantes. Los clientes no entienden por qué deberían ser aislados de su disputa, sin importar el discurso que dé el mediador. La mediación es la mediación de la parte.

Los abogados se meten en problemas con sus clientes en mediaciones donde el mediador dedica mucho tiempo a excluir al cliente de la conversación. Los puntos de vista del mediador no son necesariamente los puntos de vista u opiniones del abogado. Si el mediador quiere expresar sus puntos de vista u opiniones, debe considerar seriamente si es justo hacer que el abogado de una parte dé continuamente evaluaciones negativas con las que quizás no esté de acuerdo, y que puedan hacer que el cliente sienta que su abogado no cree en su caso ni le agrada. Los clientes esperan que la mediación sea, ante todo, honesta y transparente. Cuando sienten que un mediador es demasiado cercano con alguien, o que está haciendo todo tipo de cosas a puerta cerrada, piensan que no es un proceso honesto.

Un mediador también queda aislado de la mente que realmente importa si se ha enviado a la persona equivocada. Los participantes que tienen miedo de llegar a un acuerdo, que tienen fama de no llegar a acuerdos, o que son nuevos en su trabajo y temen causar problemas, son cuerpos inútiles en una mediación. Alternativamente, las personas que obviamente no pueden obtener autorización, como un ajustador que nunca tiene autoridad de seis cifras, o personal de gerencia de bajo nivel, no deberían ser enviadas a un caso con algún valor real.

Bajo cualquier circunstancia, los mediadores deben negarse a mediar si ninguna persona real con autoridad planea presentarse y existen afirmaciones como que un abogado “tiene línea directa con el cliente”, ha manejado muchos casos para él, conoce bien al cliente, o tiene “plena autoridad”. Ese tipo de mediación es esencialmente una sesión de intimidación hacia la parte real que sí se presenta. Ese tipo de mediación envía un mensaje muy negativo a las partes y abogados que sí se toman el tiempo de presentarse. Además, ¿cómo se supone que el mediador va a cambiar la posición de una parte, y ni hablar de hacerle llegar su postura, si esa parte no está presente?

Los mediadores deben respetar las consideraciones éticas, las Reglas de Responsabilidad Profesional[2], y los conceptos relacionados con que las partes estén razonablemente bien informadas y den un consentimiento real, y asegurarse de que su método de mediación no viole estas reglas. Llegar a un acuerdo en un caso es la decisión más crítica que se puede tomar sobre un litigio. Un cliente que no está presente para escuchar lo que ocurre en la mediación está tomando una decisión mal informada de llegar a un acuerdo si el monto recomendado por su abogado se basa en lo que sucedió en la mediación a la que el cliente no asistió.

Muchos demandados han aprendido que el juego de la mediación consiste en enviar a alguien con autoridad limitada y pasar el día tratando de repartir esa autoridad limitada, sin intención alguna de modificarla, mientras intentan ver hasta dónde bajará el demandante. Esta es una mediación inútil porque el mediador no está moviendo al demandado. El mediador debe señalar esta situación lo antes posible e indicar que no es aceptable. El propósito de contratar a un mediador es cambiar posiciones y ver alternativas, en lugar de repartir autoridad dentro de un límite predeterminado que no cambiará.

LOS MEDIADORES COMO INVESTIGADORES DE HECHOS, CONCILIADORES Y ABOGADOS IMPARCIALES PARA CADA PARTE

Muchas mediaciones son intentos de predecir cuestiones basándose en fragmentos de evidencia. Rara vez un mediador tiene tiempo suficiente para decidir un caso después de escuchar y analizar todas las pruebas. Tampoco son los mediadores expertos en todos los temas legales. Incluso si lo fueran, su análisis resulta casi inútil si un jurado va a decidir el caso. Los mediadores simplemente no piensan de la misma manera que los jurados. Analizan cuestiones legales y se basan en años de supuesta experiencia (a menudo muy desactualizada) y en cientos de resultados de otras mediaciones.

Intentar predecir resultados, y actuar como si la evidencia actualmente disponible fuera toda la que existirá, o la que se considerará relevante más adelante, es una postura poco sincera. Los abogados no siempre saben cuáles serán realmente los temas en cuestión, qué dirán realmente los testigos, qué resoluciones podría tomar el juez, y qué testigos terminará presentando cada parte. Hacer muchas predicciones sobre resultados fácticos y legales es inapropiado para un mediador que actualmente no tiene licencia como abogado, porque las predicciones son opiniones legales, y emitir opiniones legales constituye el ejercicio de la abogacía[3].

Incluso en una mediación cercana al juicio, cuando se han tomado muchas declaraciones a testigos, el mediador no tiene ni el tiempo ni la oportunidad de escuchar el caso tal como realmente se presentará. El mediador no puede captar los matices del comportamiento. Nunca tendrá tiempo de leer y considerar todo lo dicho en cada declaración. Los mediadores también dependen de las declaraciones tomadas por el abogado contrario, sin ningún desarrollo sobre lo que podría surgir en un interrogatorio directo.

Los mediadores deben reconocer que no piensan como los jurados. Su trabajo consiste en escuchar fragmentos de uno o dos casos diferentes cada día y sacar conclusiones. Muchos jurados están capacitados para no sacar conclusiones en sus trabajos, o simplemente no tienen experiencia haciéndolo. Pocos jurados están acostumbrados a escuchar pruebas presentadas por partes adversarias y tratar de determinar qué sucedió realmente mientras aplican instrucciones legales. Si bien los mediadores pueden dedicar tiempo a leer y examinar minuciosamente un contrato de veinte páginas importante para una disputa, treinta y cinco pruebas documentales diferentes, o incluso algunos informes médicos que los llevan a consultar un diccionario médico en cada página, muchos jurados no están acostumbrados a leer nada en sus trabajos, y mucho menos más de media página al día sobre algo relacionado con lo que hacen, que probablemente sea distinto de las pruebas del caso y definitivamente distinto de las instrucciones al jurado. La capacidad de leer estatutos e instrucciones legales es tan ajena para la mayoría de los jurados como leer un idioma extranjero, o realizar un trasplante de riñón usando anestesiología y narcóticos, y ni hablar de localizar los distintos órganos del cuerpo. Incluso un jurado muy inteligente, al ser arrojado al ambiente ajeno de la investigación de hechos, la lectura de pruebas y el seguimiento de instrucciones, es como el abogado muy atlético que trabaja cincuenta horas a la semana como abogado y al que se le pide cavar zanjas, verter zapatas de concreto, cortar varillas de refuerzo, mezclar mortero y construir un muro de dos metros y medio. Algunos abogados podrían ser capaces de emprender un proyecto físicamente exigente y especializado como la construcción de un muro de mampostería, pero sería un gran desafío, con sudor, sin confianza, y se tomarían atajos.

Los mediadores deben tener cuidado con cuánto tiempo desean dedicar a intercambiar puntos de vista y enfoques sobre los hechos. Este proceso hace que cada parte se involucre en su caso a medida que presenta y desarrolla argumentos y selecciona hechos de las pruebas disponibles. Los mediadores también deben tener cuidado de no detener artificialmente el análisis fáctico y legal si decidieron comenzarlo.

Los mediadores no están para educar a una parte sobre algo que descubrieron gracias a la otra parte porque obtuvieron la confianza de esta última como mediadores. Por ejemplo, si el mediador toma conocimiento de una conducta éticamente cuestionable de una parte o de un abogado, el mediador no debe informar a la otra parte. Esto simplemente inflamará el asunto. Dicha revelación también generaría una situación extraña, ya que, por lo general, el mediador no puede ser citado a testificar[4] y casi todo lo que se dice durante la mediación es confidencial. Además, una vez que un mediador comienza a actuar como asesor de la parte más débil, está actuando como defensor y no como facilitador imparcial.

Los mediadores deben ocuparse de lo que tienen ante sí. Decirle a una parte que necesita salir y tomar una serie de declaraciones antes de poder llegar a una decisión es ineficaz. Las partes comparecen ante los mediadores para resolver un caso. Un buen mediador puede resolver un caso independientemente de si se ha tomado una declaración en particular, se ha contratado a un perito, o cualquier otra circunstancia. En cualquier caso, se ha contratado al mediador para que se ocupe del caso tal como está, no como podría estar en algún momento futuro.

Los mediadores nunca deben decirles a las partes que presenten ofertas conforme al C.C.P. 998. Eso es tomar partido al explicar dónde estaría la oferta efectiva bajo el 998 que “perjudicaría” a la otra parte si no la aceptara. Los mediadores también deben abstenerse de presentar listas de lo que las partes deben hacer para mejorar sus posiciones. Eso equivale a dar asesoramiento legal y de estrategia.

ACUERDOS DE TRANSACCIÓN POR ESCRITO

Además de los diversos estatutos y normas legales que exigen que los acuerdos de transacción sean definitivos y consten por escrito, también es importante lograr un acuerdo definitivo en la mediación, ya que los tratos pueden desmoronarse debido a desacuerdos en los términos. Los casos negociados con rigurosidad y muy litigados pueden requerir la supervisión del mediador en cuanto a los términos de un acuerdo por escrito. También es probable que se introduzcan términos en los acuerdos redactados después de la mediación que no se contemplaron ni se acordaron durante esta.

Sin embargo, los mediadores deben tener cuidado al hacer que las partes firmen acuerdos que sean verdaderamente mediados, no forzados y que no vayan en contra del deseo real de una parte. Es injusto para el abogado que el mediador presione a una parte para que firme un acuerdo, solo para que el cliente esté enojado con el abogado a la mañana siguiente. Los clientes enojados a menudo se niegan a cumplir de diversas maneras. Un demandante puede negarse a firmar un segundo acuerdo, o un documento adicional para concluir la transacción. Un demandado puede negarse a pagar de manera oportuna, retener en exceso un cheque destinado a un exempleado, o insertar nuevos términos en otros documentos después de la mediación.

Se debe informar a las partes exactamente cuánto tiempo les dará el mediador para redactar el acuerdo. Es posible que una parte cambie de opinión, o incluso se retire, si transcurre un período prolongado mientras se redacta un acuerdo. Sin embargo, los mediadores deben asegurarse de que los abogados y las partes tengan tiempo suficiente para redactar y revisar el contrato, a fin de evitar cifras que no coincidan con lo acordado, la omisión de especificar por escrito un término crítico de la transacción, o algo que nunca se contempló ni se leyó antes de firmar.

El mediador es neutral y no puede ser citado a testificar, por lo que debe tener cuidado con su papel en el acuerdo de transacción. Los mediadores no deben firmar el acuerdo y pueden preferir evitar conservar una copia de este, como si fueran su custodio.

CONDUCTA POSTERIOR A LA MEDIACIÓN

Una mala mediación es peor que no haber tenido mediación alguna. Las malas mediaciones enfurecen a los abogados y a los clientes. Por lo general, los clientes quedan insatisfechos con los abogados, los abogados quedan insatisfechos con el mediador y, con frecuencia, los abogados se enojan entre sí y sienten que la situación no tiene remedio. Debido a que la mediación es un proceso intenso, una mala mediación es como una pareja que unilateralmente decide dejar de llamar sin dar explicaciones. Los mediadores deben hacer un seguimiento si no logran un acuerdo. Los abogados y los clientes creen que a los mediadores se les paga demasiado como para no lograr un acuerdo en un caso, ni intentarlo después.

¿QUÉ SUCEDE QUE USTED NO SABE?

Si usted es un mediador que infringe gran parte de lo expuesto en este artículo, pregúntese qué tan altas son realmente sus tasas de éxito y qué tipo de acuerdos está mediando en realidad. ¿Sus tasas de acuerdo son altas solo por el seguimiento, o sus casos se resuelven por alguna otra razón semanas después de la mediación? ¿Es usted eficaz porque presiona más a una parte que a la otra? ¿Tiene una visión inherentemente negativa del litigio o de una de las partes que le permite hacer creer a las partes cosas de manera poco realista? ¿Sabe realmente qué está sucediendo con los acuerdos de transacción que se van definiendo después de la mediación? ¿Ha hablado con alguno de sus clientes abogados sobre cómo se sintió su cliente uno o dos días después de la mediación y si ese cliente volvería a usar al abogado alguna vez? ¿Hubo largas demoras en la firma de los acuerdos porque las partes no quisieron hacerlo, o porque hubo conflictos después de la mediación? ¿Se emitieron los cheques tarde o de forma incorrecta porque el demandado estaba enojado?

Es discutible si la eficacia significa resolver un caso que lleva a que los clientes abandonen a sus abogados, a que las partes se nieguen a firmar un acuerdo, a impugnaciones en los tribunales del supuesto acuerdo de transacción, o a un acuerdo inherentemente injusto para una de las partes. Un buen mediador tiene un estilo que no se puede dar el lujo de perder. Los mediadores que están en sintonía con los conceptos analizados en este artículo tienen muchas más probabilidades de conservar su estilo.

Los mediadores deben mantener su estilo y su magia, porque de eso se trata la mediación. La mediación bien hecha es mágica porque evita meses de litigio, miles de dólares en gastos, muchos sentimientos heridos y molestias, y puede ser un compromiso que no se puede alcanzar en un tribunal y que resulta mejor para ambas partes. Pero si se hace mal, la mediación es una maldición. Así que, mediadores, apunten alto con estilo y hagan de la mediación lo que se supone que debe ser: magia.

[1] Con excepción de los testigos no disponibles, el Código de Procedimiento Civil de California 2025.620(a) solo permite utilizar la declaración de un testigo que no es parte mientras dicho testigo aún se encuentra en el estrado, si ha testificado de una manera que contradice su declaración previa, lo que lo expone a ser objeto de impugnación; véase también el Código de Evidencia de California, Sección 770(a)(b).

[2] La Regla de Responsabilidad Profesional 3-500 exige que los abogados mantengan a los clientes razonablemente informados sobre los avances significativos en el asunto en el que el abogado está brindando representación. La Regla de Responsabilidad Profesional 3-510(A) exige que los abogados comuniquen con prontitud las ofertas de transacción y los términos del acuerdo. En la mediación, dado que las ofertas se realizan con rapidez, los abogados que negocian en nombre de un cliente ausente pueden no comunicar con prontitud cada oferta y término de la transacción a un cliente no presente, quien más tarde puede resentir dicha omisión.

[3] Brindar asesoramiento legal sobre un asunto, independientemente de si existe un caso pendiente ante un tribunal, constituye el ejercicio de la abogacía conforme al Código de Negocios y Profesiones de California, Mickel v. Murphy, 147 Cal.App.2d 718, 721 (1957), desestimado por otros motivos en Biakanja v. Irving, 49 Cal.2d 647, 651 (1958), pero citado favorablemente en Birbrower v. Sup. Crt., 17 Cal.4th 119, 128 (1998).

[4] La Sección 1127 del Código de Evidencia de California incluso permite honorarios de abogados si se determina que aquello que se citó al mediador a testificar o presentar no era admisible.